公司有序退市的指南

姜华丽主任在威海市环翠区人民法院召开的

       《企业破产清算法律研讨会》上的发言文稿

公司有序退市的指南

           ——略论《公司法司法解释二》若干

         山东威海卫律师事务所     姜华丽

[摘  要]《公司法司法解释二》中规定了若干关于适用新公司法中公司清算的条款，丰富了《公司法》中许多模糊而不全面的制度体系，配合《破产法》相关规定，极好地帮助了公司理性有序地推出市场。本文主要在对该司法解释进行解析的基础上，就公司清算中的清算义务人、清算责任、出资瑕疵股东的责任等进行评述，提出笔者观点，并分别从公司和债权人角度探寻实践中的解决之路。

[关键词] 司法解释二  公司清算  解散

尽管在我国法律体系中，《民法通则》、《公司法》、《破产法》、《公司登记管理条例》等都对公司解散和清算做了一定程度的规定，但在实践中许多公司在停业、歇业、经营期满、被撤销、吊销营业执照或决定解散后，往往根本不组织清算，进行公司注销抑或骗取注销，不合法的退出市场，造成公司债权人利益被损害、公司资产无法清偿债务、劳动者权益被侵害的后果，，不仅降低了市场的效率，而且严重危害市场交易安全。这种情况的频繁出现，除了主观上对诚实信用的恶意违背以外，客观上制度不完善也是一个重要的方面。

随着2008年最高人民法院对于公司法在公司解散清算方面司法解释（即下文通称的《公司法司法解释二》或《司法解释二》）的出台，这一问题得到了缓解。该司法解释细化了《公司法》中的若干概括性条文，填补了公司清算方面的许多空白和罅隙，使得实际中的大量尴尬无措的局面，如企业被吊销营业执照后无人问津的被“遗弃”问题等得到了很好的解决。

该司法解释贯彻了强制清算制度，采取扩大请求主体，明确清算义务人范围，加强清算组成员等的清算责任等一系列措施，切实维护债权人和股东利益，维护市场经济秩序的稳定，引导经营困难的公司理性、有序地退出市场，防止被解散公司出现不管不问的尴尬境地的出现。

《公司法司法解释二》的出台意味着公司从“垂危”走向“终结”的过程有了司法的强劲推动力，使得市场能够有法可依地摆脱不适应其竞争机制的被淘汰“赘疣”，有效地节约了社会成本。但一项新规定的出现即使再多么辉煌鲜亮，其必然带有些许不尽如人意的缺憾之处，这也是催动我们法律界人士不断探索、追求完美的动力所在。本文试从《司法解释二》中有关公司解散、清算方面进行简要评述，并提出自己的一点建议，谈谈自己的看法。

一、公司清算的规定

公司解散之后须经清算方得以注销，清算的目的是为了厘清公司债权债务，充分保护债权人和利益相关人的合法权益。在实践中常常会出现这种情况，经营不善的公司濒于倒闭，股东们决定解散公司，但已陷入无所盈利的公司已经成了“烂摊子”，谁都不想插手，债权人怠于行使权利请求清算；另有一些公司老板见公司无利可图，以故意不进行年检的方式让工商局吊销营业执照，然后不进行清算，逃之夭夭，以期达到逃废债务的目的。尤其在金融危机蔓延深化的境况下，各个行业萎靡不振，退市公司颇多，房地产业尤甚。

正是因为看到这种现象的频频出现，《公司法司法解释二》确立了股东清算请求权。由此，加之公司法第184条债权人清算请求权的规定，公司在不能或怠于自行进行清算的情况下，强行清算机制的启动已经在主体上扩大至“公司股东”，形成了债权人启动为主，股东启动为补充的格局。这是股东司法解散请求权的必然后续性保障，是引领公司有序高效退市的又一推动力。解散后的公司，其运行机制失灵，公司事务陷于瘫痪，指望股东间自行组成清算组进行清算是不现实的。这极不利于股东权益保障，由此还可能引发无休止的争讼，并可能导致公司财产的流失，危及股东，尤其是提出解散要求的股东的利益。债权人启动强制清算无法实现之下，由股东来启动不失为一项顺应意愿的选择。所以赋予股东强制解散请求权是极为必要的。

《公司法司法解释二》极大的丰富了清算人制度，尽管在合伙企业法中才称作“清算人”，在公司法中对此称作“清算组”。《司法解释二》细化了清算组成员的产生范围，并明确了清算义务人的范围，补充了清算责任体系 ，强化了在公司清算过程中清算义务人所承担的职权及责任，保障清算组工作高效顺利地进行，这从另一方面讲也是对债权人和公司股东的权益保障。但是在清算组成员更换的规定中《司法解释二》似乎忽略了一点，成员如果丧失职业能力或者民事行为能力时，法院可根据股东申请或依职权更换之，但倘若在由股东担任清算组成员时，该股东死亡，那么在股权可以继承的情况下，清算义务是否可以继承呢？该解释为这种情况的产生留下了空白。股东死亡后的清算组成员变动并没有明确规定，一来法院无法依职权再行指定人员进行补充，二来若股东申请法院亦无法可依，三来成员的缺失，尤其是作为了解公司境况的股东作为清算组成员的情况下，势必会影响整个清算的有序进行。笔者以为，《司法解释二》此处遗漏了法院补充指定清算组成员的职权依据。

清算义务人范围的明晰有利于清算责任的落实。新公司法184条和190条仅粗略而盖然地规定清算组成员的组成、义务与责任，其重点并非确定清算活动的推动者，其中亦未涉及清算义务人理念，公司拒绝清算法律责任缺失的法律漏洞依然存在。《司法解释二》第18条规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东在未及时清算导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失、怠于履行职务导致无法进行清算等两种情况下要承担责任。该条第三款又规定如果上述情形为实际控制人造成，其亦要承担相应责任。由此我们可以看出，清算义务人除了上述三者，即有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东外，实际控制人也应算作清算责任的承担主体，在前述两种损害发生的情况下承担法律后果。

在明确义务人范围之后，其相应的责任也更加具体。此处需要注意的是清算义务人违反的义务不同，其承担的责任亦不相同。《司法解释二》18条第一款要求若清算义务人因其怠于进行清算而导致公司财产的贬损，需在损失范围内向债权人承担责任；第二款中的过错形式是因怠于履行忠实谨慎义务而导致财产、账册、文件等灭失，无法清算，此时应对公司债务承担连带清偿责任。由这两种责任承担方式我们不难看出，《司法解释二》肯定了近几年关于公司董事对第三人（大多情况下指公司债务人）的赔偿责任，突破了董事责任的内部性。因为在传统公司法理论中，董事对外并不承担责任，而是由具有独立人格的公司以市场主体的地位向其债权人负责，然而随着公司法人格否认理论的逐渐深化，在股东或董事滥用公司独立人格的情形下怠于或不行使职责导致的损失责任应由其直接承担。此处亦有撷取该理论精髓之意，跨越公司的独立性，使董事突破只对公司负责的局限，直接向外部债权人承担责任。这可以看做是某些学者所称的由公司法责任向侵权责任的转化，即将股东或董事个人作为独立于公司本身的法律主体来追究民事责任，但笔者更倾向于将其视为公司法责任体系的拓展和外延，将股东和董事的直接外部责任作为法人格否认理论下公司责任的突破，以此使公司法责任体系更趋完善。

在《公司法司法解释二》中尤为引人注目的是其22条中对于出资瑕疵股东对债权人责任的规定。《司法解释二》明确将股东尚未缴纳的出资作为清算财产，这无疑是公司法为保障债权人权益所寻找的又一出路，借此也扼杀了实践中未履行出资责任股东逃废债务承担的侥幸心理。此处所谓“出资瑕疵”指的是股东在到期应缴出资时未缴出资，以及在分期缴纳情况下尚未届满缴纳期限的出资。该部分出资理应作为公司资产的一部分，因而债权人要求该股东在瑕疵出资范围内承担公司债务便无可厚非。该种责任是基于应缴出资本身的责任而不应当看做公司法人格否认制度的适用，因为后者的若干种成因是以股东已按期如数缴纳出资为前提，仅是所缴出资与公司经营风险不匹配导致债权人受损。那么公司债权人直接向股东要求承担公司债权的请求如非基于“揭开公司面纱”，那么该以何种理论为基础呢？笔者同意一种观点，认为股东未缴出资属于公司与股东间的债权债务关系，应由公司对股东享有债权请求权；公司清算时对于该部分债权若怠于行使致使财产不足以清偿债务，那么作为对公司享有合法债权的债权人则可代位行使前述债权请求权，因此代位权制度可认为是出资瑕疵股东对债权人责任的基础。

二、企业主的利弊权衡

如前所述，现实中许多企业公司在经营不善，公司陷入严重经营困难的情况下，许多企业主或公司控制人选择了“逃避”的策略。其方法花样繁多，或者直接不管不问，故意使工商机关吊销其营业执照，亦不进行清算；或者人走楼空，留下一个“植物人公司”，使得债权人即使要求法院请求清算也无处寻人；抑或恶意骗取注销登记，使得公司法人格予以消灭，落得“一身轻松”。上述三种方式是企业主在各种可能选择中进行权衡比较，从而挑选其中自认为能够实现自身利益最大化的方式，按照经济学的观点，一但不守法的代价低于守法的成本，那么可预料到市场主体必然会倾向于选择不遵守法律来获得利益最大化。然而《司法解释二》的出台遏止了这一势头。

按照《公司法》182条的规定，企业在被吊销营业执照等行政解散的情况下应解散。随之而来的是清算问题。以往在这个环节中存在衔接上的漏洞，企业主的惰性使得债权人无法及时获得情况，信息上的不对称使得清算程序无法启动，这种公司“半死不活”的状态就一直持续着。其实从利弊权衡的角度上分析，清算对公司和股东是有利的，首先清算推动公司走向终结，股东的投资可以收回，对于一个无法继续盈利的投资项目，保住出资的最佳选择是终结它而不是任由它恶化下去，解散后公司财产的被哄抢、贬值、损毁对于股东们而言无疑比不过对其清算后的剩余分配，《司法解释二》对于强制清算启动主体的扩大亦是出于保护公司股东，尤其是小股东残存资产利益的考虑。再次，清算意味着股东甩掉了再投资的后顾之忧，现实中许多投资人在丢弃原先“半死不活”的公司后又重新成立了新的公司，但原有公司的债权人们会追着企业主频频要账（因为司法途径往往是债权人们无可奈何的最后选择），不但给新公司信誉造成不良影响，也会极大影响投资人的生活。自行将原先公司进行清算则可以终结以往的债权债务，开启新的创业。

但在清算中企业主们往往会遇到资不抵债，不得不申请破产的情况；大部分情况下企业主们也知晓公司会资不抵债的状况。这是企业主所不愿面对的情况，因为其设立的公司“破产了”、“解散了”是一件及其“没面子”的事情。这就直接导致企业主们不愿主动申请破产，不愿解散公司的出现。该问题本质上讲是企业主们经营观念尚未转变，没有调整好投资心态所致。以香港为例，其破产管理署每个月收到的破产申请书都在1000份左右，法院每月颁发的破产令也在1000宗左右。

对于第二种“植物人公司”的做法，最高人民法院在2008年8月公布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》将破解这个困局，在此不做赘述。这亦告诫公司股东选择这一退路的不明智。

《司法解释二》中对第三种“伎俩”明确规定了责任承担，公司在未经清算即办理注销登记的情况下虽然人格灭失，但有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人仍然需要对公司债务承担清偿责任。这一规定以股东等清算义务人的个人资产担保公司清算的债务，可以看做是实现了股东、董事和实际控制人从公司法责任向侵权责任的跨越。

三、债权人的策略选择

债权人的利益保护是《公司法司法解释二》的立意重点，整个的司法解释从公司解散开始，完善了一整套帮助债权人寻求司法救济的途径。

对于长期拖欠债务的公司，且其财务状况极度恶化，债权人可依据《破产法》的相关规定提请企业破产；公司被吊销营业执照或者宣告解散后，如恶意不进行清算，债权人享有应当的强制清算请求权，并可申请法院指定清算组，并可在清算组成员有违反法律法规行为、丧失执业能力或民事行为能力、严重损害公司或债权人利益的情况下，要求法院更换成员；面对上述“植物人公司”的情况，债权人亦可根据司法解释提请法院进行破产审查；公司清算义务人导致债权人债权损失或无法实现的情况下，亦得“揭开公司面纱”，要求清算义务人直接承担相应责任；在公司未清算即注销后，依据该《司法解释二》债权人仍可将公司股东、董事、控股股东和实际控制人送上法庭，实现债权，解决其“状告无门”的尴尬；另外对于出资瑕疵股东的债权请求权依然可以保障债权人权益。

由此，债权人在实际中遇到讨债困难，寻求法律建议和司法救济时便会得到一套足以圆满解决的方案，譬如前述债务人被吊销营业执照无法追债的情况，又如债务人被骗取注销，被诉主体缺失的情况等惯常困境。

通过一系列责任制度体系的设计，《司法解释二》将绝大部分责任承担的请求权赋予了债权人，有体系地从各个维度保护了债权人利益。债权人亦得有理有据地主张其权力实现，从而为现实中公司债权人“要账难”的问题找到了合理合法的途径。

《公司法司法解释二》极大地弥补了新公司法在公司解散和清算方面的漏洞与不足，在司法实践中给予法律从业者们以指引，更重要的是，它为公司有序、理性的退出市场提供了有章可循的保障，避免从清算到注销之间拖沓冗长的繁杂问题和尴尬，也为社会经济的发展扫除了又一棘手的障碍，促动了经济生活的稳健运行。

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