非法经营罪

【承办律师】山东威海卫律师事务所姜华丽律师

      【案情简介】2010年7月底，被告人江某到被告人王某经营的邮政报亭中，非法收购红杉树、红南京、红利群、中华等品牌卷烟，与王某相识。经协商，双方达成口头协议，江某先支付烟款，由王某在威海收购卷烟，每条加价0.5元、1元、2元不等，通过物流发往江苏某地出售给江某。后被告王某在江某带领下，来到威海市区几家烟酒商店，收购了一批真品卷烟，由江某包装后，通过威海的物流公司发往江苏某地。自2010年8月起，被告人王某多次从几个威海烟酒商店个体业主处及通过威海市烟草公司市区经营部几个客户经理非法收购红杉树、红南京、红利群、中华等品牌卷烟，每次一两百至三四百条不等。截止到2011年2月21日，被告人王某共计收购并发售给江某卷烟80余次，共计10余万条，被告人江某以现金方式存入或银行转账的方式，向王某及王某指定的账户上支付烟款共计3184.1万元。在非法经营中，被告人江某获得违法所得人民币10万元，被告人王某获得违法所得人民币4万元。

      经山东省烟草质量监督监测站检验，本案涉案卷烟均系真品卷烟。另外，被告人江某无烟草专卖零售许可证；被告人王某经营的邮政报刊亭已取得烟草专卖零售许可证，有效期限自2009年1月1日至2013年12月31日。

【承办过程】姜华丽律师接到该案被告人之一江某家属的委托，先后10余次到威海市看守所对被告进行会见。并且对涉案烟草的价格进行核定。在庭审过程中，针对检察机关的指控，作为被告人江某的辩护律师，姜华丽律师提出了以下辩护意见：（一）对公诉机关认定在共同犯罪中起主要作用，是主犯，辩护人有异议。从本案的事实来看，确实实施了从威海收购烟草的行为，但其行为只是本案非法经营行为构成的一部分，也就是说，如果没有威海烟草公司客户经理于* *、孙* *、姜*、曲* *、梁* *等人从威海市区烟草公司通过正当渠道订购中华等品牌香烟，江某是无法收购到真品烟草，没有王某集中收购香烟，并且负责包装托运到江苏，江某的非法经营行为也是不能完成的。辩护人认为，在这个案件中，首先有了威海市区烟草公司上述10个客户经理等人员通过其职务的便利条件，通过正当渠道将真品烟草订购出来，然后由王某集中收购整理并托运出威海，运费由王某承担，物流公司由王某联系，上述两个环节是江某完成非法经营行为的前提和基础。王某收购了香烟后，也是加价销售给了江某并从中获利，王某并不是受的委托代从威海收购香烟。关于收购烟草的数量和品种，王某知道了南方烟草市场需要哪种品牌的香烟，王某收购多少，江某就购买多少，并不是由江某每次都要告知王某需要多少卷烟及卷烟的数量。江某第一次领着王某，是想从威海各个烟草经营店中收购在威海卖不动的真品香烟，是为了跨区域走量挣点利润，后来，王某从威海市区烟草公司订购香烟，并不知情。因此，在共同犯罪中并不是主犯，而是从犯。（二）非法经营涉案数额很大，但非法经营所得很少。非法经营的烟草都是真品烟草，他从王某处购买了烟草后，在烟草正常批发价上，每条加价0.5元，将烟草批发给苏州的烟草经营户唐卫英。而从威海市区烟草专卖局移交的卷烟一览表能够证实，非法经营的烟草中软中华每条的批发价格在550元属价格最高，也是每条只加价0.5元，在扣除物流托运费、租车交通费、汇款手续费等，获利不足10万元。非法经营的烟草都是真品卷烟，因此，涉案数额很大，但烟草的特点是高基数低利润，虽然数额很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的开支，纯利润就更少了。（三）非法经营涉案数额很大，但社会危害性不大。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，从王某处收购卷烟是从2010年8月到2011年2月只有7个月的时间。目前我国烟草体制仍比较特殊，公司、专卖局两块牌子，一套班子，既是市场主体，又是行政执法者，政企不分，其可以用手中的行政权力制裁、约束经营者，维护其身垄断利益。而本案中，如果没有威海市区烟草公司客户经理于* *、孙* *、姜*、曲* *、梁* *等人从威海烟草公司订购到真品卷烟，江某的非法经营数额是不能达到3000多万元，正是威海烟草公司人员持续不断提供香烟，而且全部是通过合法正规渠道订购的，才有了江某的非法经营行为。另外，威海市区烟草公司也正是通过员工正当渠道的订购和的购买行为，提升和增加了威海市区烟草公司的销售业绩，真烟的进货渠道均是烟草公司，而江某和王某的行为并没有影响烟草公司在威海地区的销售，被告的行为未对市场造成冲击。从该案件的侦查阶段到现在的审理阶段，检察机关只对江某和王某提起了公诉，未对威海市区烟草公司的涉案人员作为共同犯罪来审理，将所有的错误均让被告人江某和王某承担，这是不公平的。在整个非法经营行为中，江某的行为只是其中的一个环节，难道就因为于* *、孙* *、姜*、曲* *、梁* *等人是威海市区烟草公司的人员而可以享受与被告不同的待遇吗？（四）辩护人认为，涉案数额绝非是认定犯罪情节特别严重的唯一标准。该案件因为是从烟草公司订购和批发真品卷烟，因此涉案数额很大而获利额很少。虽然公诉机关指控的数额比较大，但是结合其它因素分析，该案并非一定属于情节特别严重的情形。（五）关于起诉书认定在2005年7月8日、2011年2月21日江某因非法销售卷烟被江苏太仓市烟草专卖局处罚过的事实，被告是认可的。但这两次被处罚的是兄弟烟杂店和奇奇烟杂店，是与他人合伙经营的，并且是因为经营了外烟被处罚了。

【承办结果】庭审过程中，法院认为，被告人江某、王某违反国家烟草管理法规，未取得烟草专卖批发企业许可证而从事烟草批发业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。另外，鉴于被告人江某、王某非法经营的卷烟系真品卷烟，社会危害性较小，本案非法经营的数额虽大，但是二被告的违法所得较少，且二被告归案后自愿认罪，悔罪态度较好，以上情节均可酌情对二被告从轻处罚。最后，法院依照《中华人民共和国刑法》第225条第一项，第52条，第25条第一款，第26条第一款，第27条，第64条，第72条第一、三款，第73条第二、三款之规定，做出以下判决：

     一、     被告江某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元；被告王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。

     二、 被告人江某违法所得人民币十万元，被告人王某违法所得人民币四万元，予以追缴，上缴国库。